3. 보전처분에서의 조정·화해
가. 보전절차에서의 조정·화해의 허용 여부
보전소송의 소송물 자체에 관한 화해가 가능하다는 데에는 이론이 없다. 또한 민사조정법 2조는
'민사에 관한 분쟁'을 조정대상으로 하고 있고, 가압류이의 등 보전소송도 민사에 관한 분쟁임이 분명하므로 민사조정의 대상이 된다(송민
95-1).
보전절차에서도 본안소송의 소송물에 관하여 화해·조정을 할 수 있는가? 보전절차에서도 본안소송의
소송물을 포함하여 조정할 수 있음은 대법원 예규에서 명시하고 있다(송민 95-1). 화해에 관하여는 과거 이를 부정한 판례(대결
1958.4.3. 4290민재항121)가 있으나 화해의 성질을 소송행위설로 변경하기 이전의 판례로서 현재도 유지되는지 의문이고, 위 송무예규가
보전절차에서의 본안에 관한 조정을 인정하고 있는 점, 그리고 분쟁의 신속한 종국적 해결 및 확대방지를 위하여 보전절차에서 본안의 청구에 관하여도
화해할 수 있다고 봄이 타당하고, 현재 다수의 실무도 이에 따르고 있다.
보전절차에도 화해의 권고와 화해권고결정에 관한 규정(민소 145조, 225조 내지 232조),
강제조정에 관한 규정(민사조정법 30조)도 준용된다.
나. 조정·화해의 내용
보전소송의 소송물 자체에 관한 조정·화해는 가압류의 경우 판결확정시까지의 채무자의
재산보전조치를 협정한다든가 가처분의 경우 다툼의 대상의 현상유지와 관리방법 등을 타협하거나 혹은 채권자의 생활상 필요한 정도의 금원을 지급하는
등의 조항을 정할 수 있다. 다만, 그 합의
는 잠정적인 합의임을 명백히 하여 두면 본안소송에서의 본안청구권에 대한 존부 판단에 영향을
미치지 않을 수 있다. 본안의 청구에 관한 화해의 경우 그 화해내용은 본안의 소송물에 한정되지 아니하고 그에 관련한 다른 법률관계를 부가하여도
무방하다.
다만, 조정·화해는 쌍방의 양보를 전제로 분쟁을 해결하는 것으로서 그 대상은 당사자가 자유로이
처분할 수 있는 권리에 관한 것이어야 하므로, 법원에만 그 권한이 주어진 사항, 즉 기존의 보전집행을 취소 또는 인가하는 조항과 같이 보전소송의
주문과 같은 내용의 조정·화해는 허용되지 않는다(송민 95-1 참조).
다. 조정·화해의 성질과 절차
변론기일을 여는 보전처분에 대한 이의나 취소소송에서는 그 절차 안에서 보전소송의 소송물에
관하여 화해할 수 있음은 의문이 없다. 본안의 소송물을 추가하여 화해하는 경우에는 어떠한가? 이는 보전절차에서 본안소송물에 대한 화해를 할 경우
그 화해의 성질을 어떻게 보느냐와 관련이 있다. 전통적인 견해는 이를 제소전화해로 보았다. 그런데 이에 대하여는 제소전화해의 성질을 부정하고,
재판상 화해를 위하여 필요한 경우에는 소송물 아닌 권리 내지 법률관계를 첨가할 수도 있다는 점에 비추어 볼 때 본안소송물에 대한 화해도 일체로서
보전처분절차에서의 화해로 보면 족하다는 반대견해가 있다.
그러나 보전절차에서의 본안의 소송물에 관한 화해는 제소전화해의 성질을 갖는 것으로서 말로라도
반드시 본안의 소송물에 관한 신청이 있어야 하고, 이에 대한 인지를 붙여야 할 것이다. 조정의 경우에는 그 외에 조정에 회부하는 결정을 하여야
한다. 보전절차를 소송절차에 대응하는 것으로 보더라도 조정절차는 조정에 회부하는 결정에 의하여 개시되고 조정회부결정은 필수적이기 때문이다.
논의의 쟁점은 처분권주의, 인지제도와 관련이 있다. 먼저 처분권주의
와 관련하여 보면, 보전소송의 소송물과 본안소송의 소송물은 준별되고, 그 절차도 달라
청구병합도 허용되지 아니하는 점에 비추어 볼 때 조정·화해절차에서 별도의 절차 없이 부가할 수 있는 법률관계는 보전소송의 목적 범위내에
한정되고, 또한 채권자가 보전신청으로 심판을 구한 것에는 본안의 소송물이 포함되어 있지 아니하므로 본안의 소송물에 관하여 법원이 판단하려면
별도의 신청이 있어야 하는 것이 처분권주의에 부합하기 때문이다. 또한, 보전소송과 본안소송의 소송물은 그 경제적 이익이 동일하거나 중복된다고
보기 어려우므로 본안소송의 소송물을 포함하여 조정·화해를 하려면 인지제도의 목적상 당연히 본안의 소송물에 관한 인지를 붙여야 할 것이다. 대법원
예규는 소송사건이 조정에 회부된 후에 청구가 확장된 때에는 그에 상응하는 수수료(소송인지대의 1/5)를 납부하도록 요구하고 있는바(송민
95-1) 같은 맥락이라고 할 것이다.
심문절차에 의하는 보전절차, 특히 보전처분신청에 대한 결정절차에서도 조정·화해가 가능한가?
이에 대하여 부정적인 견해를 토대로 당사자 간에 화해의 의사가 확인되면 즉시 변론기일을 열어 화해조서를 작성하는 실무례가 있으나, 소송상화해로
처리한다면 변론기일을 열어야 할 것이나, 그 외의 경우에는 조정과 제소전화해의 성질이 소송이 아닌 비송으로서 변론기일을 열어야 하는 절차가
아니므로 앞서 본 본안의 소송물에 관한 신청과 조정회부결정이 있다면 변론기일을 열지 않더라도 조정·화해가 가능하다고 할 것이다.
라. 조정·화해의 효력
조정이 성립되면 보전소송은 취하된 것으로 보며(민사조정규칙 4조 3항), 화해가 성립되면
보전처분절차는 그로써 당연히 종료된다. 다만, 본안소송물까지 조정·화해의 대상으로 한 경우에는 이는 수소법원이 조정에 회부한 사건이 아니고,
또한 수소법원에서의 소송상 화해가 아니므
로 본안소송이 당연히 종료되는 효과는 없고, 별도로 원고가 소를 취하하여야 할 것이다.
조정·화해의 성립 후에도 원고가 소를 취하하지 않을 경우에는 권리보호의 이익이 없음을 이유로 소를 각하하여야 할 것이다.
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